Tutuklu ve hükümlülerin muayenesi sırasında jandarmanın muayene odasında bulunması ya da muayenenin hükümlü ya da tutuklu kelepçeli iken gerçekleştirilmesi özgürlüğünden mahrum kalmış kişilerin yaşadığı sağlık hakkı ve kötü muamele yasağı ihlallerinin başında gelmektedir.
Muayene sırasında gerçekleşen bu iki uygulamada hekimlerin hukuki sorumlulukları ve etik davranış yükümlülükleri ise bu uygulamanın temel tartışma zeminini oluşturmaktadır. Hasta mahremiyeti ve eşit koşullarda, insan onuruna aykırı olmayan bir muayene ile güvenlik denklemi arasında, jandarma eşliğinde ya da kelepçe ile muayene yöntemine başvurmak ulusal ve uluslararası mevzuat gereğince ve hekimin meslek etiği ilkeleri çerçevesinde bir ihlal sebebidir.
“Üçlü Protokol” olarak anılan ve İçişleri, Adalet ve Sağlık bakanlıkları arasında imzalanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetim, Dış Koruma, Hükümlü ve Tutukluların Sevk ve Nakilleri ile Sağlık Hizmetlerinin Yürütülmesi Hakkında Protokol’ün 38. maddesinde ceza infaz kurumu müdürlüğü bulunan yerlerdeki hastanelerde firara karşı engellerin bulunduğu muhafazalı muayene odaları oluşturulması öngörülmüş olup; hükümlü ve tutukluların hastanelerde muayenelerinin, firara karşı engellerin bulunduğu muhafazalı odalarda yapılacağı, jandarmanın muayene esnasında oda dışında bulunacağı ve gerekli güvenlik tedbirlerini alacağı; ancak doktorun yazılı olarak talep etmesi halinde jandarmanın muayene odasında bulunabileceği belirtilmiştir. Yine aynı maddenin 4. fıkrasında ise; hastanelerde tutuklu ve hükümlüler için muhafazalı muayene odaları yapılıncaya kadar bu odalarda veya acil müdahale ve işlem yapılan yerlerde jandarma bulunacağı ve doktorla hasta arasında geçecek konuşmaları duymayacak uzaklıkta koruma tedbirinin alınacağı ifade edilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Zorlayıcı araçların kullanılması” başlıklı 50. maddesinde ise şu düzenleme mevcuttur: “(1) Hiçbir hâlde zincir ve demire vurmak tedbir olarak uygulanmaz. Kelepçe ve bedensel hareketleri kısıtlayıcı araçlar; a) Yetkili makamın önüne getirildiğinde çıkarılmak kaydıyla, sevk ve nakil sırasında kaçmayı önlemek için, b) Hekimin talimat ve gözetiminde olmak üzere tıbbî nedenlerle, c) Diğer kontrol usûllerinin yetersizliği hâlinde hükümlünün kendisine veya başkalarına zarar vermesine veya eşyayı tahrip etmesine engel olmak için kurum en üst amirinin emriyle, kullanılabilir.”
Bu düzenlemeye göre hükümlü ya da tutuklunun muayene sırasında kelepçeli olarak tutulması; ancak hekimin talimatıyla mümkündür.
JGY:27-3(B) Devriye Yönergesi’nin 7. maddesinde “Tutuklu ve hükümlülerin sağlık kuruluşlarında tedavileri esnasında, gerektiğinde hükümlü ve tutukluların sağlığına zarar vermeyecek şekilde, kaçmalarını önlemek için kelepçe takılabilir” denilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde, Anayasa’da ve Türk Ceza Kanunu’nda ise kötü muamele ve işkence yasağı hüküm olarak yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesine göre; "Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17. maddesine göre, “Kimseye işkence, eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz”; 56. maddesine göre isei “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşam hakkına sahiptir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”
Türk Ceza Kanunu’nun 94. maddesine göre; “Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan on iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”
Yine cezaların infazı hususunda ulusal mevzuat ve uluslararası mevzuatta insan onuruna saygı esas alınmıştır.
Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 4. maddesine göre; “Kurumlarda hükümlülerin düzenli bir yaşam sürdürmeleri sağlanır. Hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu kıldığı hürriyetten yoksunluk, insan onuruna saygının korunmasını sağlayan maddi ve manevi koşullar altında çektirilir.” 5. maddesine göre ise; “Kurumlarda, hükümlülerin yaşam hakları ile beden ve ruh bütünlüklerini korumak üzere her türlü koruyucu tedbirin alınması zorunludur. Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazında zalimane, insanlık dışı, aşağılayıcı ve onur kırıcı davranışlarda bulunulamaz.”
Birleşmiş Milletler Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart Kuralları’nın (Nelson Mandela Kuralları) 1. maddesine göre; “Bütün mahpuslar, doğuştan sahip oldukları insanlık onuru ve değeri gözetilerek saygı ile muamele görecektir. Gerekçesi ne olursa olsun hiçbir mahpus işkence ve diğer zalimane insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye maruz bırakılamaz ve tüm mahpuslar bu tür muamelelerden korunur. Mahpusların, personelin, hizmet sağlayıcıların ve ziyaretçilerin emniyeti ve güvenliği her zaman sağlanır.”
25. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Üye Devletlere Avrupa Cezaevi Kuralları Hakkında REC (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararı'na (Avrupa Cezaevi Kuralları) Ek “Temel İlkeler” alt başlıklı 1. maddesine göre; “Özgürlüğünden mahrum bırakılan herkese insan haklarına saygı gösterilerek davranılır.”
26. Avrupa Cezaevi Kuralları’nın “Temel İlkeler” alt başlıklı 3. maddesine göre; “Özgürlüğünden yoksun bırakılmış olan kişilere uygulanan kısıtlamalar haklarında uygulanan yaptırımın yasal amacıyla orantılı ve bunun gerektirdiği asgari düzeyde olmalıdır.”
Tüm bu maddelerle birlikte kolluğun muayene odasında bulunması ve kelepçeli muayene durumlarında hekimin tutumu hakkında değerlendirme yapacak olursak:
Muayene Sırasında Kolluk Görevlilerinin Muayene Odasında Bulunması Hakkında:
“Üçlü Protokol” olarak adlandırılan İçişleri, Adalet ve Sağlık bakanlıkları arasında imzalanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetim, Dış Koruma, Hükümlü ve Tutukluların Sevk ve Nakilleri ile Sağlık Hizmetlerinin Yürütülmesi Hakkında Protokol ve ilgili maddeleri Hasta Hakları Yönetmeliği’ne, hekimlik mesleğinin yürütülmesine ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelere, bu bağlamda Türk Tabipleri Birliği (TTB) Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'na, Türk Tabipleri Birliği Disiplin Yönetmeliği’ne, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'ne, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’ne ve İstanbul Protokolü’ne aykırıdır.
İstanbul Protokolü’nün 162. paragrafına göre; “Dünya Tabipleri Birliği’nin (DTB) birçok bildirgesinde bakım ve tedavi görevleri ele alınmıştır. Bu bildirgeler, tutuklular ve suçlu olduğu iddia edilen kimseler de dahil olmak üzere doktorların daima hastaları için en iyi olanı yapmakla yükümlü olduklarını açıkça ifade etmektedir. Bu görev sık sık profesyonel bağımsızlık kavramı aracılığıyla dile getirilmektedir, profesyonel bağımsızlık kavramı doktorların kendilerine uygulanabilecek baskılara karşı en iyi tıbbi tedavi sekline sadik kalmalarını gerektirmektedir. DTB'nin Uluslararası Tıbbi Etik Kuralları, doktorların ‘mesleki ve ahlaki bağımsızlık içinde, şefkatle ve insan onuruna saygılı’ biçimde tıbbi bakim vermekle görevli olduklarını vurgulamaktadır. Bu beyanat, doktorun sadece hastanın yararına göre davranmakla görevli olduğunu ve hastalarına sadakat göstermekle borçlu olduğunu da vurgulamaktadır. DTB Tokyo Bildirgesi ve Hekimlerin Bağımsızlığı ve Mesleki Özgürlük Bildirgesi, hiçbir şüpheye yer bırakmayacak kadar açık bir biçimde, doktorların başkalarının çıkarları ne olursa olsun hastanın çıkarları doğrultusunda davranmak için özgür olmakta ısrarcı olmaları gerektiğini ifade etmektedir. İşverenlerin, cezaevi yetkililerinin veya güvenlik güçlerinin talimatları da başkalarının çıkarları arasındadır. İkinci bildirge, doktorların ‘hasta veya yaralı olanlara gerekli tıbbi bakimi vermeyi reddeden veya tıbbi bakimi sınırlayan herkese karşı hastalarının sağlık gereksinimlerini savunacak veya temsil edecek profesyonel bağımsızlığa sahip olmalarını’ da gerekli görmektedir. Uluslararası Hemşirelik Kuralları Konseyi'nde hemşireler için de benzer kurallar getirilmiştir.”
Protokolün 313. paragrafına göre ise; “Her tutuklu mahremiyetine saygı gösteren bir ortamda muayene edilmelidir. Polis ya da diğer güvenlik güçleri, hiçbir zaman muayene odasında bulunmamalıdırlar. Bu usule dair önlemden yalnızca, muayeneyi yapan hekim tutuklunun sağlık personeline karşı ciddi bir güvenlik riski oluşturduğu yönünde net bir kanıt olduğunu düşünüyorsa, vazgeçilebilir. Böyle bir durum söz konusu olduğunda, muayene eden hekimin talebi üzerine, muayene esnasında polis ya da diğer kolluk kuvvetleri yerine sağlık kurumunun güvenlik personeli hazır bulunmalıdır. Bu durumlarda güvenlik personeli hastaya göre işitme mesafesinin dışında (örneğin yalnızca görüş mesafesinin içinde) kalmalıdır. Tutukluların tıbbi muayeneleri hekimin uygun gördüğü bir mekânda yapılmalıdır. Bazı vakalarda, muayeneyi, cezaevi veya eklentilerinde değil de resmi sağlık kurumlarında yapmak konusunda ısrarcı olmak en iyi çözüm olabilir. Diğer bazı vakalarda mahkûmlar, örneğin sağlık kurumlarının "dinlendiğini" düşünüyorlarsa, kendi hücrelerinin görece emniyeti içerisinde muayene edilmeyi tercih edebilirler. Muayene için en iyi mekân birçok faktör tarafından belirlenecektir, ancak araştırmacılar her koşulda, mahkûmların kendilerini rahat hissetmedikleri bir mekânı kabul etmeleri için zorlanmadıklarından emin olmak zorundadırlar.”
Jandarmanın muayene odasında bulunması hususunda kolluk görevlileri ve amirleri tarafından ileri sürülen Üçlü Protokol maddesinin gerekçesi, hükümlü ya da tutuklunun firar etme ihtimalinin bulunmasıdır. Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetim, Dış Koruma, Hükümlü ve Tutukluların Sevk ve Nakilleri ile Sağlık Hizmetlerinin Yürütülmesi Hakkında Protokol’ün 38. maddesinin 1. fıkrası gereğince; idarenin muhafazalı odaları oluşturma sorumluluğu bulunmaktadır. Üçlü Protokol’ün yayımlandığı 2011 yılından bu yana idare tarafından muhafazalı odaların oluşturulmamış olmasının sonuçları mahremiyet ihlaline gerekçe yapılamaz. Ayrıca İstanbul Protokolü açıkça cezaevi yetkililerinin ya da güvenlik güçlerinin talimatlarını başkalarının yararı arasında tanımlamakta ve hastanın yararları doğrultusunda davranma yükümlülüğünü hekime yüklemektedir.
İstanbul Protokolü’nün 123. paragrafında ise kesin bir şekilde polis ya da diğer güvenlik güçlerinin muayene odasında bulunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ciddi bir güvenlik riski durumu varlığında ise diğer sağlık personellerinin odada bulunmasının talep edilebileceği en son durumda hastane güvenlik personelinin yine hasta mahremiyetine zarar vermeyecek şekilde bulunmasına izin verebileceği düzenlenmiştir.
Bu açık hükümlere ve hekimlere yüklenen etik sorumluluğa rağmen Üçlü Protokol dayanak gösterilerek jandarma ya da diğer kolluk görevlilerinin muayene odasında bulunmasına izin verilemez.
Kelepçeli Muayene Hakkında:
Kelepçeli muayeneye ilişkin düzenlemeleri incelediğimizde ise 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da hekimin talimatı doğrultusunda kelepçeli muayenenin gerçekleşebileceği düzenlenmişken, Jandarma Görev ve Yetki Yönergesi’nde muayene sırasında hükümlü ve tutukluların sağlığına zarar vermeyecek ölçüde ve firarı önlemek için kelepçe takılabileceği düzenlenmiştir. Öncelikle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile hekime verilen yetkinin, hekim meslek etik kuralları, İstanbul Protokolü ve diğer mevzuat hükümleri doğrultusunda hekim tarafından kullanılması mümkün değildir. Yönergeye dayanarak firar gerekçesi ile muayene sırasında hastaya kelepçe takılması ise mümkün değildir. Kelepçe uygulaması sınırlı durumlarda ve koşullarda mümkündür. Temel hak ve özgürlüğün kısıtlanması söz konusu olduğu için bu sınırlı durumun yönerge ile genişletilmesi ve ilgili kolluğun kaçma şüphesi gerekçesi ile hastanın kelepçeli muayenesini istemesi hukuken mümkün değildir. Yine yönerge ile bu sınırlı sayılan hallerin genişletilebileceğini düşünsek bile İstanbul Protokolü 162. paragrafı gereğince; cezaevi yetkililerinin veya güvenlik güçlerinin talimatları da ‘başkalarının yararları’ arasında sayılacağından hekimlerin hasta haklarına uygun bir şekilde muayenede ısrarcı olmaları mesleki yükümlülüktür.
Hasta Hakları Yönetmeliği’ne göre, “Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır:
a) Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşam hakkının, en temel insan hakkı olduğu, hizmetin her safhasında daima göz önünde bulundurulur.
b) Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına haiz olduğu ve hiçbir mercii veya kimsenin bu hakkı ortadan kaldırmak yetkisinin olmadığı bilinerek, hastaya insanca muamelede bulunulur.
c) Sağlık hizmetinin verilmesinde, hastaların, ırk, dil, din ve mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç ve ekonomik ve sosyal durumları ile sair farklılıkları dikkate alınamaz. Sağlık hizmetleri, herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenlenir.
Hasta, adalet ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde sağlıklı yaşamanın teşvik edilmesine yönelik faaliyetler ve koruyucu sağlık hizmetleri de dâhil olmak üzere, sağlık hizmetlerinden ihtiyaçlarına uygun olarak faydalanma hakkına sahiptir. Bu hak, sağlık hizmeti veren bütün kurum ve kuruluşlar ile sağlık hizmetinde görev alan personelin adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun hizmet verme yükümlülüklerini de içerir.”
Hekimlik Meslek Etiği Kuralları “Hekimin Yansızlığı” başlıklı 7. maddesine göre; “Hekim görevlerini her durumda hastaları arasındaki siyasal görüş, sosyal durum, dini inanç, milliyet, etnik köken, ırk, cinsiyet, yaş, toplumsal ve ekonomik durum ve benzeri farklılıkları gözetmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.” “Hasta Haklarına Saygı Hakkı” başlıklı 21. maddesine göre ise; “Hekim hastasının sağlığı ile ilgili kararlar alırken; bilgilenme hakkı, aydınlatılmış onam hakkı, tedaviyi kabul ya da ret hakkı, vb. hasta haklarına saygı göstermek zorundadır.” “Tutuklu ve Hükümlülere Verilecek Tıbbi Yardım” başlıklı 35. maddesine göre ise; “Tutuklu ve hükümlülerin muayenesi de öteki hastalarınki gibi, kişilik haklarına saygılı, hekimlik sanatını uygulamaya elverişli koşullarda yapılır ve onların gizlilik hakları korunur. Hekimin, bu koşulların sağlanması için ilgililerden istekte bulunma hakkı ve sorumluluğu vardır.”
Her özgürlüğünden mahrum kalmış kişinin diğer sağlık hizmeti almak isteyen hastalar gibi mahremiyetine saygı gösterilen bir ortamda, insan onuruna yakışır bir şekilde muayene ve sağlık hizmeti alma hakkı vardır. Kelepçe gibi sadece tutukluların nakillerinde, güvenlik güçlerinin kullandığı kısıtlayıcı bu aracın; muayenenin bir parçası olması hiçbir hekimlik uygulaması için kabul edilemez. Muayene, kelepçe ve benzeri hiçbir kısıtlama aracının olmadığı koşullarda yapılmalıdır. Yine hekimin kendi güvenliği açısından kelepçeyi tercih etmesi durumunda ise somut bir gerekçesi olması gerektiği gibi yine bu güvenlik sorununun somut dayanağı bulunması halinde ise diğer sağlık personelleri aracılığı ile en son durumda ise hastane güvenlik personeli ile hasta mahremiyeti de dikkate alınarak güvenlik sorununun aşılması mümkündür. Ayrıca güvenlik sorununa ilişkin somut gerekçe olarak hükümlü ya da tutuklunun tutulma gerekçesi olan suç niteliği ise güvenlik sorununa somut bir gerekçe olarak değerlendirilemeyecektir. Aksi takdirde hekimin hastaları arasında farklılık gözetmeden görevini yerine getirme yükümlülüğü ihlal edilmiş olacaktır. İstanbul Protokolü 2022 baskısının 271. paragrafında belirtildiği üzere; muayene ortamının güvenli, mahremiyeti gözeten ve rahat olması gerektiği belirtilmektedir. Kelepçeli muayenenin insanlık onuruna aykırı durumun ötesinde muayene edilen ve eden için rahat olmayacağı da muhakkaktır.
Özgürlüğünden mahrum kalan kişi muayene sırasında diğer hastalarla eşit koşullarda muayene edilme hakkına sahiptir. Aksi durumlar kötü muamele yasağının ihlalini doğurmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından birçok benzer davada yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ihlaline karar vermiştir:
Salakhov ve Islyamova/Ukrayna davasında; mahkeme, hem alıkonduğu tutukevlerinde hem de hastanede başvurana sağlanan yetersiz tıbbi bakım ve hastanede kelepçelenmesi nedeniyle, birinci başvuran açısından sözleşmenin 3. maddesinin (insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele yasağı) ihlal edildiğini tespit etmiştir. Mahkeme ayrıca, yetkililerin birinci başvuranın yaşamını koruyamamaları ve ölüm koşullarına ilişkin uygun soruşturma yürütmemeleri nedeniyle, sözleşmenin 2. maddesinin (yaşam hakkı) ihlal edildiğine karar vermiştir.
Mouisel/Fransa davasında; mahkeme, başvuranın kelepçelenmesinin, oluşabilecek güvenlik riskleriyle orantısız olduğu kanısına varmıştır. Ayrıca bu tedavi, Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesinin (CPT) tutukluların nakledilme ve tıbbi açıdan muayene edilme koşullarına ilişkin tavsiyelerine ters düştüğü belirtilmiştir.
Tarrariyeva/Rusya davasında; mahkeme sivil hastanedeki kelepçeleme hususuyla ilgili olarak, başvuranın oğlunun sağlık durumu, güvenlik riski oluşturacağından endişe edilmesine yönelik herhangi bir nedenin olmayışı ve silahlı polis memurları tarafından sürekli olarak gözetim altında tutulmasını dikkate alarak, belirtilen koşullarda uygulanan sınırlamaların, sözleşmenin 3. maddesine aykırı olarak insanlık dışı muamele teşkil ettiğini tespit etmiştir.
Sonuç olarak; tüm bu hukuki değerlendirmeler ve etik yükümlülükler çerçevesinde özgürlüğünden mahrum kalmış kişinin diğer sağlık hizmeti almak isteyen hastalar gibi mahremiyetine saygı gösterilen bir ortamda, insan onuruna yakışır bir şekilde muayene ve sağlık hizmeti alma hakkı olduğu gözetilerek hekim tarafından muayene sırasında kolluk görevlilerinin muayene odasında bulunmasına ve kelepçeli muayeneye izin verilmemesi etik ve hukuki sorumluluktur.
Türk Tabipleri Birliği Hukuk Bürosu
Türk Tabipleri Birliği İnsan Hakları Kolu
Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi